La Loi du 9 juin 2023 encadre désormais les activités des influenceurs!

La Loi du 9 juin 2023 encadre désormais les activités parfois très lucratives, des influenceurs mais aussi des agents d’influenceurs.

Les points clefs de la loi

La création d’une définition juridique de l’activité d’influence commerciale et le rappel de l’application des règles relatives à la publicité
La création d’une définition juridique de l’agence d’influenceur
L’obligation d’un contrat écrit entre les marques, les agences et les influenceurs sous un libre format, à partir d’un certain montant
La mise en place d’un « guide de bonne conduite » pour les influenceurs avec les règles et les bonnes pratiques
La création des Assises de l’influence responsable qui auront lieu tous les ans à Bercy
La valorisation d’une influence responsable et de l’ensemble des initiatives existantes
L’application aux influenceurs mineurs le régime des enfants mannequins
La mise en place d’une brigade de l’influence commerciale au sein de la DGCCRF, avec 15 agents à plein temps
L’obligation de transparence des photos, des vidéos retouchées et des représentations d’une silhouette ou d’un visage produit par l’intelligence artificielle.
L’interdiction de la promotion de certains biens, services ou causes : actes de santé, de médecine, de chirurgie esthétique, de la nicotine, de l’abstention thérapeutique ou d’animaux sauvages
Des obligations de transparence et de responsabilité en cas de pratique du dropshipping
Des plateformes dont la responsabilité peut désormais être engagée et qui auront l’obligation de retirer des contenus illicites
Des influenceurs installés à l’étranger mieux encadrés, avec l’obligation de nommer un représentant légal en France et de contracter une assurance en cas de dommages
Des sanctions renforcées et graduées, avec de nouvelles peines d’interdiction, d’exercer son activité et des pouvoirs d’injonction des autorités de surveillance.
 

Clarification des statuts

Une définition précise d’un influenceur est proposée. Il s’agit de personnes physiques qui, en échange d’une rémunération ou de bénéfices en nature, utilisent leur popularité pour transmettre des contenus en ligne “visant à promouvoir, de manière directe ou indirecte, des produits, des services ou une cause quelconque”.

L’activité d’un agent d’influenceur, qui relie ces derniers aux marques, est également clarifiée.

L’activité d’agent d’influenceur consiste à représenter, à titre onéreux, les personnes physiques ou morales exerçant l’activité d’influence commerciale par voie électronique avec des personnes physiques ou morales et, le cas échéant, leurs mandataires, dans le but de promouvoir, à titre onéreux, des biens, des services ou une cause quelconque.

Les agents d’influenceurs prennent toutes les mesures nécessaires pour garantir la défense des intérêts des personnes qu’ils représentent, pour éviter les situations de conflit d’intérêts et pour garantir la conformité de leur activité à la loi.

Le contrat écrit obligatoire

Au-delà d’un certain seuil de rémunération ou d’avantages en nature (qui sera déterminé par décret), les influenceurs, leurs agents et les annonceurs devront formaliser leurs accords à travers des contrats écrits. Ces contrats devront comprendre certaines clauses impératives : les missions assignées, les modalités de rémunération, l’application du droit français dès lors que les abonnés visés sont en France.

Le contrat passé entre une personne physique ou morale exerçant l’activité d’influence commerciale et une personne physique ou morale exerçant l’activité d’agent d’influenceur ou l’activité d’annonceur ou, le cas échéant, leurs mandataires est, sous peine de nullité, rédigé par écrit et comporte notamment les mentions et les clauses suivantes:

1/ Les informations relatives à l’identité des parties, à leurs coordonnées postales et électroniques ainsi qu’à leur pays de résidence fiscale;

2/ La nature des missions confiées;

3/ S’agissant de la contrepartie perçue par la personne exerçant l’activité définie à l’article 1er, la rémunération en numéraire ou les modalités de sa détermination, le cas échéant la valeur de l’avantage en nature ainsi que les conditions et les modalités de son attribution;

4/ Les droits et les obligations qui incombent aux parties, le cas échéant, notamment en termes de droits de propriété intellectuelle;

5/ La soumission du contrat au droit français, notamment au code de la consommation, au code de la propriété intellectuelle et à la loi sur l’influence commerciale électronique, lorsque ledit contrat a pour objet ou pour effet de mettre en œuvre une activité d’influence commerciale par voie électronique visant notamment un public établi sur le territoire français.

Cette obligation de disposer d’un écrit n’est pas applicable si la rémunération de l’activité d’influence commerciale par voie électronique concernée ou la valeur totale cumulée de l’avantage en nature concédé en échange de celle-ci est inférieure à un montant à définir par décret en Conseil d’Etat.

Responsabilité partagée

Dans l’objectif de compenser les éventuelles victimes, une responsabilité partagée entre l’annonceur, l’influenceur et son agent a été introduite par les parlementaires.

L’annonceur, son mandataire le cas échéant, et l’agent d’influenceur sont solidairement responsables des dommages causés aux tiers dans l’exécution du contrat d’influence commerciale qui les lie.

En outre, les influenceurs qui résident hors d’Europe (comme à Dubaï) devront désigner un représentant légal au sein de l’Union Européenne et souscrire à une assurance civile dans l’UE dès lors qu’ils ciblent un public en France.

Protection des influenceurs mineurs

Des dispositions spécifiques sont mises en place pour protéger les influenceurs mineurs. Les règles relatives au travail des enfants influenceurs sur les plateformes de partage de vidéos, fixées par la loi du 19 octobre 2020, s’appliquent désormais à toutes les plateformes en ligne (comme Instagram, Snapchat ou TikTok). Les enfants influenceurs sont protégés par le code du travail. Leurs parents devront signer leurs contrats avec les annonceurs et épargner une partie de leurs revenus (l’épargne).

Signalement des contenus illicites

Les obligations des plateformes en ligne (comme YouTube, TikTok…) sont renforcées. Selon le Digital Services Act (DSA), elles devront proposer une option pour signaler les contenus illicites, traiter en priorité les notifications des signaleurs de confiance et retirer ces contenus le plus rapidement possible.

L’interdiction de certaines publicités

La réglementation en matière de publicité est actuellement insuffisante pour encadrer et sanctionner les principales dérives et arnaques commises par certains influenceurs.

Les publicités interdites ou encadrées

La loi rappelle que les influenceurs doivent se conformer au cadre légal sur la publicité et la promotion des produits et services (loi dite “Evin”, code de la consommation, normes sur les produits gras, sucrés et salés…).

De plus, elle interdit les publicités qui font la promotion : de la chirurgie et de la médecine esthétique ; de certains produits et services financiers (en particulier en ce qui concerne les crypto-monnaies) ; de l’abstention thérapeutique ; des sachets de nicotine (dont la vente en ligne se développe auprès des adolescents) ; des abonnements à des conseils ou des pronostics sportifs…

La publicité mettant en scène des animaux sauvages est également interdite (à l’exception des collaborations avec des zoos). La publicité pour les jeux d’argent et de hasard est réglementée afin de protéger les mineurs, tout comme la promotion d’inscriptions à des formations professionnelles, notamment via le compte personnel de formation (CPF).

Face aux nombreuses pratiques abusives observées dans le domaine du dropshipping ou “livraison directe” (vente de produits de mauvaise qualité ou contrefaits, absence de livraison), les influenceurs seront tenus responsables envers les acheteurs.

Pour rappel, font l’objet d’une régulation via des dispositions particulières en droit national, les secteurs suivants :

a. Publicité pour les médicaments, les dispositifs médicaux et les actes de chirurgie esthétique.

Le code de la santé publique prévoit, dans sa partie réglementaire, au sein de l’article R. 4127-19, que la médecine « ne doit pas être pratiquée comme un commerce ». Ce principe, qui interdisait en pratique aux praticiens de faire de la publicité pour des produits de santé, a néanmoins fait l’objet d’un assouplissement sous l’effet du droit européen, toute interdiction devant être proportionnée et justifiée au regard de l’objectif poursuivi. Cet assouplissement a conduit à la modification de l’article réglementaire précité, et à la création de deux nouveaux articles au sein du même code, les articles R. 4127-19-1 et R. 4127-19-2.

Les articles L. 5122-1 à L. 5122-16 du code de la santé publique encadrent la publicité relative aux médicaments. À l’heure actuelle, la publicité des médicaments remboursés ou prescriptibles est interdite (article L. 5122-6 du code de la santé publique).

Pour les dispositifs médicaux, définis à l’article L. 5211-1 du code de la santé publique, le code prévoit une interdiction de la publicité pour les dispositifs médicaux et leurs accessoires pris en charge ou financés, même partiellement, par les régimes obligatoires d’assurance maladie » (article L. 5213-3 du code de la santé publique). Le même article prévoit néanmoins une exception pour les dispositions médicales et accessoires « présentant un faible risque pour la santé humaine, dont la liste est fixée par arrêté des ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale ».

La publicité des dispositifs médicaux est autorisée pour les dispositifs de classe 1 ou 2A, ce qui correspond aux dispositifs optiques (lunettes) et aux prothèses audio.

En tout état de cause, les produits de santé pouvant faire l’objet de publicité sont soumis à un régime d’autorisation auprès de l’Agence nationale de la sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM).

Le code de la santé publique prévoit également une interdiction de la publicité des actes chirurgicaux (dont la chirurgie esthétique) pour les établissements proposant la réalisation de tels actes (article L. 6322-1 du code de la santé publique).

b. Publicité relative aux produits financiers

La publicité pour les produits financiers fait l’objet d’un encadrement par l’Autorité des marchés financiers (AMF). Cette autorité a collaboré avec l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) afin de promouvoir les bonnes pratiques dans ce domaine.

En droit, cette publicité n’est pas interdite, mais les opérateurs concernés doivent respecter un certain nombre de principes tels que le caractère non trompeur de la publicité, et une présentation équilibrée des risques et avantages des produits financiers.

Le code monétaire et financier et le code de la consommation fixent néanmoins une interdiction de la publicité pour les produits financiers les plus risqués, depuis l’adoption de la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique
(loi Sapin II).

Dans le détail, l’article L. 533-12-7 du code monétaire et financier prévoit ainsi l’interdiction pour les prestataires de services d’investissement de faire de la publicité auprès du public pour les contrats financiers les plus risqués.
L’article L. 222-16-2 du code de la consommation interdit, pour sa part, les opérations de parrainage ou de mécénat pour les services d’investissement financier, les services sur actifs numériques, ainsi que pour une offre au public d’acquisition de jetons.

c. Publicité relative aux jeux d’argent et de hasard, et aux paris sportifs

L’Autorité nationale de régulation des jeux (ANJ) publie des recommandations et des lignes directrices destinées à garantir le respect, par les publicités concernées, d’un certain nombre de principes, en lien notamment avec l’objectif de prévention de l’addiction au jeu.

L’encadrement juridique de la publicité relative aux jeux d’argent et de hasard et des paris sportifs est fixé par le code de la sécurité intérieure, et le code de la consommation.

Dans sa partie réglementaire, le code de la sécurité intérieure prévoit en effet, en son article D. 320-9, que « toute communication commerciale en faveur d’un opérateur de jeux d’argent et de hasard est interdite : 1° Lorsqu’elle incite à une pratique de jeu excessive, banalise ou valorise ce type de pratique ; 2° Lorsqu’elle suggère que jouer contribue à la réussite sociale ; 3° Lorsqu’elle contient des déclarations infondées sur les chances qu’ont les joueurs de gagner ou les gains qu’ils peuvent espérer remporter ; 4° Lorsqu’elle suggère que jouer peut être une solution face à des difficultés personnelles, professionnelles, sociales ou psychologiques ; 5° Lorsqu’elle présente le jeu comme une activité permettant de gagner sa vie ou comme une alternative au travail rémunéré ».

L’article D. 320-10 du même code interdit, en outre, les communications commerciales incitant les joueurs mineurs à jouer.

En outre, l’objectif de prévention du jeu excessif ou pathologique et la protection des mineurs constituent désormais les premiers des objectifs de la politique de l’État en matière de jeux d’argent énoncés à l’article L. 320-3 du code de la sécurité intérieure, les opérateurs étant tenus de concourir à la réalisation de ceux-ci en application de l’article L. 320-4 du même code.

Au sein du code de la consommation, la régulation de la publicité pour les jeux d’argent et de hasard est abordée sous l’angle de la lutte contre les pratiques commerciales déloyales, à la suite de la transposition de la directive européenne du 11 mai 2005 portant sur le même sujet.

En l’espèce, les articles L. 121-2 à L. 121-4 s’appliquent. Ce dernier article prévoit notamment que sont réputées trompeuses les pratiques ayant pour objet « d’affirmer d’un produit ou d’un service qu’il augmente les chances de gagner aux jeux d’argent et de hasard ».

Ainsi que l’a relevé l’ANJ lors de son audition, il existe, en outre, des obligations portant sur les opérateurs concernant la mise en avant de messages types de prévention, qui ne sont pas toujours respectées au sein des contenus publiés sur les réseaux sociaux par les influenceurs.

d. Publicité relative aux formations professionnelles

L’encadrement juridique de la publicité concernant la formation professionnelle continue est fixé par le code du travail au sein des articles L. 6352‑12 et L. 6352-13. Ce dernier article prévoit notamment que cette publicité « ne doit comporter aucune mention de nature à induire en erreur sur les conditions d’accès aux formations proposées, leurs contenus, leurs sanctions ou leurs modalités de financement ».

La loi du 19 décembre 2022 interdisant et sanctionnant le démarchage commercial pour le compte personnel de formation (CPF) comprend des dispositions venant lutter contre le démarchage et la publicité mensongère relative aux formations professionnelles. Elle interdit le démarchage pour le CPF, renforce les sanctions pour cette pratique, et instaure une procédure de référencement des organismes de formation sur le portail numérique Moncompteformation.gouv.fr.

Une meilleure information pour les abonnés

Afin de mieux informer leurs abonnés, les influenceurs devront clairement indiquer les mentions “publicité” ou “collaboration commerciale” sur leurs contenus promotionnels.

Pour protéger les plus jeunes, les photos ou vidéos de visages ou de silhouettes modifiées, notamment à l’aide de filtres, ou créées par intelligence artificielle devront porter la mention “images retouchées” ou “images virtuelles”.

Les élèves de collège seront sensibilisés contre les contenus sexistes, la manipulation commerciale, les risques d’escroquerie en ligne et les outils fournis par les plateformes pour signaler des contenus illicites.

Les sanctions et les contrôles envisagés

Les influenceurs qui enfreindraient les interdictions ou obligations fixées par la loi s’exposeraient à une peine de prison et à de lourdes amendes (jusqu’à 300 000 euros dans certains cas), ainsi qu’à une interdiction d’exercer.

Les pouvoirs de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) en matière de sanctions et de mises en demeure prononcées à l’encontre des influenceurs sont renforcés.

Les réseaux sociaux devront s’engager à coopérer avec l’État pour réguler le secteur de l’influence commerciale et favoriser l’information du public sur les droits et devoirs des influenceurs et de leurs agents.

Les dérives en cause

Les dérives de l’action de certains influenceurs sur les réseaux sociaux prennent notamment les formes suivantes :

– le dropshipping ou « livraison directe », soit une vente sur internet dans laquelle le vendeur ne se charge que de la commercialisation et de la vente du produit. De nombreuses dérives de cette pratique légale conduisent à la livraison de produits de piètre qualité ou contrefaits, voire à une absence de livraison desdits produits ;

– la publicité clandestine, soit le fait, pour les internautes visionnant un contenu de ne pas savoir de manière claire, précise, non-ambigüe et en temps réel si le contenu qu’ils regardent constitue ou non une publicité ;

– la vente de formations hasardeuses financées, parfois, via le compte personnel de formation (CPF) et pour lesquelles une loi vient d’ailleurs d’être adoptée par le Parlement (loi du 19 décembre 2022 visant à lutter contre la fraude au compte personnel de formation et à interdire le démarchage de ses titulaires).

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